????制度創(chuàng)新的爭鳴

????由于打上了鮮明的湖南地方烙印，《程序規(guī)定》在廣受肯定的同時，也面臨著各種爭議。

????在湖南省法制辦副主任唐世月看來，《程序規(guī)定》能發(fā)揮作用，一個很重要的原因就是配套制度的完善，在推出《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》之后，湖南省法制辦又著手起草《湖南省政府信息公開辦法》和《湖南省重大行政決策規(guī)則》。此外，還將依法行政納入政績考核。

????在主導(dǎo)者看來，《程序規(guī)定》發(fā)揮著依法行政領(lǐng)域“基本法”的功效，通過環(huán)環(huán)相扣的制度搭配，最終目標(biāo)是建立依法行政制度體系。而這，恰恰是2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》所力求達到的。

????“程序本身不是萬能的，比如我們目前有的項目，程序上層層推進，都合法，但最后發(fā)現(xiàn)出問題了，因為實體法適用不正確。這種情況就很難辦。”

????許顯輝希望通過規(guī)范行政裁量權(quán)，從一定程度上將實體法納入程序軌道，使之在規(guī)制公權(quán)力中發(fā)揮更大作用。

????在《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》中，湖南突破此前普遍只搞裁量基準的做法，提出綜合模式控制(詳見本刊2010年第12期《政府試水自我限權(quán)》)。記者了解到，僅這個配套措施給各個部門帶來的影響就猶如一場小地震。

????在湖南省財政廳，通過對執(zhí)法過程中執(zhí)法、決定、監(jiān)督權(quán)的分離，重新配置權(quán)力，去執(zhí)法的人只能根據(jù)裁量基準提出處罰意見，由另一個部門集中決定，還需要法制機構(gòu)審核，最后才簽發(fā)。該廳稅政法規(guī)處處長華保國坦言，很多執(zhí)法人員做起事來都感覺到不順手了。

????不僅如此，正在推進的案例指導(dǎo)制度，學(xué)術(shù)界和各地政府自身的觀念也不統(tǒng)一。

????北京市政府法制辦公室監(jiān)督指導(dǎo)處處長魯安中的觀點是，案例只是對內(nèi)。而湖南的做法是給公眾尺度，能夠監(jiān)督政府。

????有學(xué)者認為，案例更多的應(yīng)該是司法案例，但湖南則提出，有執(zhí)法權(quán)的部門都應(yīng)該發(fā)布案例，供執(zhí)法人員和公眾使用。

????爭議更多的是對規(guī)范性文件的合法性審查。由于多年來抽象行政行為司法審查的盲區(qū)，“紅頭文件”違法屢屢出現(xiàn)，造成了行政法治的諸多困境。沒有經(jīng)過合法性審查，規(guī)范性文件隨時可能變異為增加公眾義務(wù)或剝奪權(quán)利的幫兇。極端的案例在2003年上演。湖北大學(xué)生孫志剛在廣州被收容毆打致死，其被收容的根據(jù)是1991年國務(wù)院以參閱文件形式下發(fā)的《收容遣送辦法》。

????未經(jīng)合法性審查的文件同時帶來的另一個問題是惰政。1960年7月1日衛(wèi)生部、勞動部、全國總工會聯(lián)合制定的《防暑降溫措施暫行條例》暫行了半個世紀之久，“年久失修”，嚴重滯后于社會發(fā)展。

????媒體質(zhì)疑，是否暫行半個世紀還要暫行？類似的現(xiàn)象屢見報端，全國各地普遍存在。

????湖南另辟蹊徑采用“三統(tǒng)一”制度，其中統(tǒng)一編號相當(dāng)于文件的“準生證”，所有部門的規(guī)范性文件都要經(jīng)過法制辦的合法性審查，通過之后才能公布生效。

????經(jīng)由這個制度，法制辦增加了一項權(quán)力，公民、法人可以就自己認為不合法的規(guī)范性文件向法制辦“提起訴訟”，并由法制辦來裁決。

????數(shù)據(jù)顯示，這樣一個程序的設(shè)置，使得湖南省2009年全年有182件違法文件得到糾正。

????“對規(guī)范性文件管理所作的制度創(chuàng)新，是一個真正能解決中國目前存在的合法性審查問題的辦法。”唐世月頗感得意。

????但有學(xué)者持保留態(tài)度。中國政法大學(xué)副校長馬懷德教授認為，“這樣做會帶來兩個困境，一是政府組成部門制定規(guī)范性文件具有合法的法律依據(jù)，它自身承擔(dān)行政責(zé)任，由法制辦審查是否會侵犯此種合法權(quán)力？二是進行合法性審查之后，仍舊出現(xiàn)違反憲法或者法律規(guī)定的情況，由誰承擔(dān)責(zé)任？”

????北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安則認為，“這樣做問題不大，法制辦的審查主要是合法性審查，一般不應(yīng)涉及政策性審查，政策決策方面出了問題應(yīng)由主管部門而不是法制部門負責(zé)。法制辦事前審查這種做法可以發(fā)揮一種如法國行政法院的內(nèi)部監(jiān)督作用。”

????他甚至設(shè)想，進一步完善法制辦的“行政法官”的角色和程序，今后可賦予法制辦以事后獨立“裁判”的法定職權(quán)：規(guī)范性文件出臺后，行政相對人提出異議，由他們作出初步裁決。初步裁決中涉及的法律問題，相對人尚可向法院申請司法審查。

????也有學(xué)者認為，現(xiàn)在關(guān)鍵是要探索，只要能夠解決實踐上長久存在的問題，理論上可以完善和更新。因此，對于湖南的破冰之舉應(yīng)該給予更大的支持。

????有官員私下表示，按照中國省委書記兼任省人大常委會主任的慣例，經(jīng)過一段時期的實施和經(jīng)驗積累，湖南省的《程序規(guī)定》在未來有升格為地方法規(guī)的可能性。 ★