????單行立法，“越補越漏”

????由于權力濫用的天性，法治國家的基本做法是，通過《行政程序法》對政府(也包括其他行政主體)行政行為的實施方式、過程、步驟、時限作出規范，不管何種行為，從程序上皆受此限制，否則就可能被訴諸法院。

????但從政府包辦一切迅速轉向全面束縛自己，這幾乎是不可完成的任務，也是不可操作的。在此情況下，哪個領域出問題，就在哪個領域立法的單行法模式曾一度被視為應急良策。但隨后發生的一系列案件，逐步暴露出這種立法思路的弊端。

????2001年元月8日晚，19歲的農村姑娘麻旦旦，突然被陜西涇陽縣蔣路派出所干警帶到派出所，輪流審訊要其承認有賣淫行為。

????麻旦旦被非法詢問23小時之后，元月9日，涇陽縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書》，該裁決書以“嫖娼”為由決定對麻旦旦拘留15天，裁決書上麻的性別變成了“男”，裁決時間則是一個月之后的2月9日。

????為證明清白，麻旦旦自己到醫院做了處女檢查，證明自己還是處女。麻旦旦到咸陽市公安局申請復議后，市公安局竟要求她到醫院做了兩次處女膜檢查，結果證明仍為處女。至此，咸陽市公安局方才撤銷涇陽縣公安局的錯誤裁決。

????此后，麻旦旦一紙訴狀將涇陽縣、咸陽市兩級公安局告上法院。5月9日，咸陽市秦都區法院作出一審判決，除誤工損失和醫療費外，受害者麻旦旦僅獲得74.66元賠償金。

????2001年12月11日咸陽中院的終審判決要求涇陽縣公安局支付違約金74.66元，加上醫療費、交通費、住宿費以及180天的誤工費共9135元。法院拒絕了麻旦旦500萬元精神損害賠償以及公安機關在媒體公開賠禮道歉的請求。

????“處女嫖娼案”引起公眾對治安管理處罰中的證明責任的廣泛關注，與之相關的《治安管理處罰條例》亦受到詬病。

????早先1994年被單獨立法的《國家賠償法》此時也受到指責，要求修改完善的呼聲不斷，并最終遲至2010年4月才得以修改，精神賠償的問題被寫入該法。

????單行法導致的各行其是也遭人批評。曾經有段時期國家每通過一項法律、行政法規，各地相關管理部門就增加一支執法隊伍，形成了七八頂執法“大蓋帽”去管一頂“破草帽”(作為行政相對人的公民)的局面，有人曾統計，在有些地方，“大蓋帽”竟然多達20頂(包括城管、工商、稅務、環保、漁政等)。

????更令人擔憂的是，由于沒有統一的法律規定，法院出于自身壓力考慮，對于一些案件也拒之門外。

????2001年8月青島考生張天珠等三人向最高人民法院起訴教育部，認為教育部《關于2001年全國普通高等院校教育招生計劃》根據不同地域范圍對招生人數做了不同限定，導致不同地區間分數標準差異巨大，侵犯了原告平等受教育權。但法院對此不予受理。關于抽象行政行為的審查陷入一種尷尬的境地。

????統一立法，迫在眉睫

????“《行政處罰法》規定吊銷許可證和執照的處罰要聽證，但行政機關的對策是把‘吊銷’都變成‘注銷’或者‘撤銷’，這樣就不用聽證了，以此規避法定程序。”

????中國政法大學副校長馬懷德認為，制定諸如《行政處罰法》《行政許可法》等單行程序立法的弊端是只能分別適用于某一類行為，無法適用于所有的行政活動。針對行政機關靈活的規避法律行為，僅靠補漏洞式的立法發揮不了作用。

????行政執法中非法搜集證據的現象比比皆是，并引發悲劇。2009年，上海市民孫中界遭“釣魚持法”，為證清白自剁手指。其后，各地“釣魚執法”案例陸續浮出水面。

????“按照基本的法律原則，非法搜集的證據不能作為執法的依據，但由于《行政程序法》一直沒有出臺，釣魚執法的手段也因此被政府部門借口沒有被明令禁止而使用。”姜明安表示。

????西方法治國家的經驗表明，聽證程序實為行政程序建設的核心所在。在決策中引入聽證，將能夠有效地減少錯誤決策和腐敗。

????2001年10月，東南大學教師施建輝和顧大松狀告南京市規劃局違法批準中山陵管理局在紫金山最高峰頭陀嶺建設破壞景觀的“觀景臺”。中山陵管理局解釋，觀景臺為江蘇省氣象局高水平觀測站，建設的時候只考慮了觀測效果，而沒考慮景觀問題。在各方反對意見中，南京市政府最終決定拆除觀景臺。

????2007年的廈門PX項目風波，由于事先沒有進行充分的聽證，數千名激憤的廈門市民以“散步”的名義，上街游行抗議，最終迫使該項目遷建他處。

????現實表明，“一方面政府官員對單行法有著規避的天然沖動和能力，另一方面，基本的程序法原則沒有統一的程序規定而被擱置，越來越多的問題表明，《行政程序法》的出臺已經迫在眉睫。”馬懷德說。

????2000年前后，行政法學界掀起推動《行政程序法》立法的熱潮，先后出現了三部影響力較大的學者試擬稿，分別為姜明安執筆起草的北大版本，時任最高人民法院行政庭庭長江必新起草的《重慶市行政程序暫行條例》(試擬稿)，以及行政立法研究組起草的版本。

????三部試擬稿各有特色。據姜明安回憶，當時逢研討會必談行政程序法，但沒有具體的討論模本，更多的是務虛，沒有針對性。因此他個人起草了一部試擬稿供學術界討論。

????而行政立法研究組的版本更多體現集體智慧的成果。馬懷德介紹說，2000年前后，行政立法研究組在天津開發區開會，討論《行政程序法》的主要問題，全國人大法工委相關領導亦參加了該會議。

????江必新版本則有重慶市地方特色。江必新設想，中央立法阻力太大，能否先在地方試點？他提出“先地方后中央”的立法思路，該思路在后來的《湖南省行政程序規定》中得到體現。

????在幾部版本中，行政程序依法、公開、平等、比例、誠信等基本原則受到普遍關注。行政決策的規范、行政執法的證據制度等亦被納入其中。

????起草試擬稿之外，單以行政程序法為主題的大型研討會不下數十場，其中在德國和美國針對《行政程序法》立法征求意見的研討會就有多次，姜明安至今還保留著當時的邀請函和國外學者提交的研究報告，“國外的學者很認真，逐條對我們的試擬稿提出意見”。

????比如在美國斯坦利·盧布曼(Stanley Lybman)教授提交的評論中，記者看到，“建議增加一些闡釋特定條文中語詞和術語含義的實例”，認為“這會有助于我們了解起草者的意圖”。

????在各方推動之下，2003年十屆全國人大常委會將《行政程序法》列入立法計劃第二類“研究起草、成熟時安排審議的法律草案”之中。

????2004年11月24日，全國人大法工委在京郊運河苑度假村召開“行政程序法研討會”，行政立法研究組正式向法工委提交了《行政程序法(試擬稿)》。據知情人士透露，按當時情形看，《行政程序法》在一定的期限內提交審議似成順理成章之事。

????但風云突變。2008年十一屆全國人大常委會立法計劃將《行政程序法》從計劃中刪去。

????全國人大內務司法委員會副主任委員陳斯喜在接受《中國新聞周刊》記者采訪時不無遺憾地表示，此后《行政程序法》的立法工作處于停滯狀態。

????被立法計劃刪去的背后是阻力重重。“行政機關特別是實權部門本身對行政程序的抗拒、不認同是重要原因，沒有人愿意主動給自己套上枷鎖。”馬懷德認為，“權力的規范很多時候都是被迫的，必然伴隨著抵制。”

????抵制的方式多種多樣，比如忽視法律的存在。《湖南省行政程序規定》明文規定非法搜集的證據不得作為執法依據，湖南湘潭仍“釣魚執法”，而湘潭市城市管理行政執法局對媒體表示這種情況“出于正常執法的需要，沒有什么不妥”。

????2002年行政程序法立法項目課題組針對中央行政機關的調研報告中，對諸多程序不合理之處批評頗多。某部委行政程序中涉及的問題包括行政審批太多、收費過高等在內的九大項。推行行政程序改革必然招致諸多阻力。

????另一種抵制方式是，直接反對立法。行政強制是《行政程序法》中的重要規制內容，20年前開始起草，到目前立法機關進行三審的情況下仍無法出臺。

????“這部法律爭議之大令人難以想象，各種利益交織。單就強制主體來說，基本的常識是決定、裁決和執行不能由同一個部門作出，裁執應該分離。但現實往往如此，比如這些年引發民怨的拆遷，經常是政府部門決定、裁決、執行自己都完成了，沒有起碼的最低限度的制約。”姜明安有些無奈。

????姜明安認為，“在拆遷中，對程序稍作改動就不至于發生像自焚這樣的悲劇，比如政府作出拆遷決定，公民如果不服可以到法院去告，由法院裁決。在法院裁決之前政府部門不得強拆。但目前在政府、法院或者政府不同部門之間配置強制權力，爭議都很大，無法達成共識。”

????在公安機關的強制措施中也是如此，由于裁執都由公安部門決定，超期羈押屢禁不止。國外的做法是由法官簽發人身保護令，命令將被拘押之人交送至法庭，以決定該人的拘押是否合法。

????一位長期在全國人大常委會法工委擔任要職的官員私下透露，即便在立法機關內贊成搞《行政程序法》的人士當中，也擔心“法律搞出來之后，如果行政部門抵制，將降低法律在民眾心目中的威信”。

????利益的博弈是阻撓立法推進的重要因素。德國學者在給姜明安的“中國未來行政程序法結構”的建議意見中，提出為減少立法阻力，應將能給所有參與立法的團體(公民、公務員等)帶來的好處一一展示并公之于眾，以取得支持。

????湖南的官員以及行政法學界普遍認為，行政程序立法從湖南破冰，與周強的推動有著重要關系。周強畢業于西南政法學院法律專業，此背景被普遍認為是周強主政湖南后重視政府依法行政的原因。

????主要領導強力推進立法，在世界范圍內不泛先例，并產生深遠影響。被載入史冊的《法國民法典》又稱《拿破侖法典》，該法典草案審議的全部107次會議中，拿破侖本人親自主持其中55次，使這部備受贊譽的法典打上拿破侖烙印。

????有專家由此認為，若有相關領導重視并推動，《行政程序法》的出臺或可提速。

????相關官員告訴記者，溫家寶總理日前講話強調行政程序立法，背后有著深刻的根源：第一，去年引起廣泛質疑的“釣魚執法”事件涉及行政程序中的證據問題，可通過行政程序立法解決。其次，湖南的行政程序改革不僅沒有成為行政的負擔，反而促進了政府公信力和行政效率。

????按照全國人大立法計劃，2010年將形成中國特色社會主義法律體系。但有觀點認為，在民法、刑法、行政法各類基本法律中，獨缺作為行政法基本法的《行政程序法》，該法的出臺，方是中國特色社會主義法律體系的收官之作。 ★